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2016年國家司法考試精選備考答疑(第九期)

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考試

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2016年國家司法考試精選備考答疑(第九期)

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  【問題1】有獨立請求權第三人與無獨立請求權第三人的區別?

【回復】二者的區別:

區別有獨立請求權的第三人無獨立請求權的第三人
參加訴訟依據不同對他人之間訴訟標的主張獨立的請求權。與他人之間案件的處理結果有法律上利害關系。
參加訴訟方式不同申請參加,法院不能依職權追加。申請參加或法院通知其參加。
訴訟法地位不同處于單獨原告的地位,享有原告的訴訟權利,承擔原告的訴訟義務;但是:
1.不能提出反訴;
2.不能提管轄權異議;
3.可以獨立提起上訴。
一般是處于“被告的地位”
訴訟權利受限:
1.無權提出管轄權異議;
2.無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴;
3.不能提出反訴等。
但是如果判決承擔責任的無獨三,有權提出上訴。
是否承擔民事責任不同即使敗訴,一般只是訴訟請求被駁回,不會被判決承擔民事責任。參加被告一方進行訴訟,并且在被告敗訴的情況下對被告負有返還或賠償的義務,因而可能被法院判決承擔民事責任。

【問題2】擴大解釋和類推解釋的聯系和區別是什么?

【回復】類推解釋是填補法律漏洞的一種解釋方法,是指對于相類似的案件應作相同處理。

擴大解釋是指在法律條文的文義過于狹窄,不足以表示立法真意時,擴張法律條文的文義,以期正確闡釋法律內容意義的一種解釋方法。

以刑法看,關于擴大解釋與類推解釋的界限,從理論上可以列舉:

其一,從形式上說,擴大解釋所得出的結論,并未超出刑法用語可能具有的含義,而是在刑法文義的“射程”之內進行解釋;類推解釋所得出的結論,超出了用語可能具有的含義,是在刑法文義的“射程”之外進行解釋。

其二,從著重點上說,擴大解釋著眼于刑法規范本身,仍然是對規范的邏輯解釋;類推解釋著眼于刑法規范之外的事實,是對事實的比較。

其三,從與立法者的意思的關系上說,擴大解釋,是為了使立法者的意思明確化;類推解釋,是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設定的原理。

其四,從實質上而言,擴大解釋沒有超出公民預測可能性的范圍;類推解釋則超出了公民預測可能性的范圍。

  【問題3】請問“自動投案”和“自首”有什么區別?

【回復】有區別。

犯罪人自動投案,是自首成立的前提條件,沒有這個前提,就談不上自首。自動投案是指犯罪人在犯罪之后、歸案之前,主動、直接向司法機關交代自己的犯罪事實,聽候處理。自動投案包括三種基本情況:

1.在犯罪事實和犯罪人都沒有被發現的情況下自動投案;

2.在犯罪事實已被發現但不知犯罪人是誰的情況下自動投案;

3.在犯罪事實和犯罪人都已經被發現而司法機關還沒有采取強制措施的情況下自動投案。

實踐中,以下情況都應視為投案:

1.犯罪嫌疑人向所在單位,城鄉基層組織或者有關負責人員投案;

2.因病、因傷或者為了減輕犯罪后果,委托他人先代為投案;先以信函、電話投案;

3.罪行尚未被司法機關發覺,僅因形跡可疑,被有關組織或者司法機關盤問、教育后,主動交代罪行;

4.犯罪后逃跑,在被通緝、追捕過程中主動投案;經查實確已準備去投案或者正在投案途中被公安機關捕獲。

5.及犯罪嫌疑人并非出于主動,而是經親友誼規勸、在親友陪同下投案;或者經公安機關通知犯罪嫌疑人的親友,或者親友誼主動報案后,將犯罪嫌疑人送去投案的情況,也應視為自動投案。

但是,犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的,不能認定為自首。

  【問題4】審判監督程序和第二審程序的區別?

【回復】審判監督程序與第二審程序的關系:

(1)提起的主體不同。第二審程序提起的主體是第一審程序中的當事人,而再審提起的主體是原審人民法院的院長、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院。

(2)審理的對象不同。第二審程序的審理對象是第一審人民法院作出的尚未發生法律效力的判決、裁定;而再審程序的審理對象是人民法院已發生法律效力的判決、裁定,既可以是一審法院的判決、裁定,也可以是二審法院的判決、裁定。

(3)提起的理由不同。第二審程序的提起,只要上訴人主觀上認為第一審判決、裁定有錯誤,就可以提起上訴;而再審的提起,是人民法院院長 、人民檢察院 、上級人民法院發現已經生效的判決、裁定,違反法律的規定,確有錯誤,方可決定是否開始再審程序。

(4)提起的時間不同。第二審是第一審的繼續,上訴期限有一定的限制。當事人對第一審不服的向上一級人民法院提起上訴的期限為15日;當事人對第一審的裁定不服的,向上一級人民法院提起上訴期限為10日。而再審程序的提起時間,行政訴訟法未作具體規定。

(5)審理的法院不同。第二審人民法院必須是第一審人民法院的上一級人民法院;再審案件,既可以由原法院審理,也可以由原審法院的上一級法院審理,還可以由更高的人民法院提審。

  【問題5】債務轉讓中的部分轉讓和并存債務承擔有何區別?

【回復】有區別:

并存的債務承擔,又稱債務加入,是指原債務人并沒有脫離原債務的關系,而第三人又加入到原存的債務關系中來,并與原債務人共同向同一債權人承擔債務。增加債務人的人數。由于第三人的加入,債務人增加,成為多數債務人的債。總的原則,第三人加入后,與債務人之間成立連帶關系,對同一債務負連帶責任。債權人可以請求債務人履行義務,也可以徑直向第三人請求履行義務。也是債權人的利益不可能受損,所以不需要取得其同意。

而債務的部分轉讓,債務人退出關系,由新的債務人承擔債務。債務的部分轉讓導致債務人退出關系,債權人的利益可能會因為債務人的退出而受損,所以要經債權人同意。

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