第十五章 債的履行和擔保

一、債權人的代位權

債權人的代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而害及債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利之權。

1.成立要件

A債務人享有對于第三人的權利(債權，必須是非專屬于債務人本身的權利，專屬于債務人本身的權利不得為債權人代位行使(基于撫養關系、扶養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權)。);

B債務人怠于行使其權利(應行使并且能行使而不行使其權利);

C債務已陷于遲延(即債權人的債權已到期);

D有保全債權的必要(對不特定的債權及金錢債權，應以債務人陷入無資力為必要;對特定債權及其他與債務人資力無關的債權，則不以債務人陷入無資力為必要);

2.債權人的代位權的行使

債務人的多個債權人符合法律規定時均可行使代位權，可作共同原告;若一個債權人已經行使了某項債權的代位權，其他債權人不得再行使代位權。

A條件：債權人對債務人的債權合法;債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;債務人的債權已到期;債務人的債權不屬于專屬于債務人自身的債權。

B債權人的代位權必須通過訴訟程序行使，訴訟中，次債務人為被告，債務人為第三人，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人所負債務額，超出部分人民法院不予支持。

3.代位權行使的效力

債務人處于第三人的訴訟地位，次債務人履行清償義務，債權人與債務人之間債務關系消滅，債務人與次債務人之間債務關系亦消滅;

第三人(次債務人)在代位訴訟中享有的權利：向債權人主張自己對債務人的抗辯權;債權人要求財產保全時，享有要求提供擔保的權利;第三人的義務：代位權有效成立，負有向債權人履行清償義務;債權人勝訴，次債務人負擔訴訟費用;次債務人可以向債權人主張抵銷(突破債的相對性原則，效力涉及第三人)。

二、債權人的撤銷權

債權人對于債務人民為的危害債權的行為，可請求法院予以撤銷的權利。

1.債權人撤銷權成立要件：

A.客觀要件：

a須有債務人的行為：放棄(延展)其到期債權，無償轉讓財產和以明顯不合理的低價轉讓財產(以明顯不合理的低價轉讓，以明顯不合理的高價收購，且受讓人或出讓人明知或應當知道該行為已經或可能損害債權人的利益);

b債務人的行為有害債權(清償資力減少，如減少積極財產，增加消極財產);

c債務人的行為必須以財產為標的;

B.主觀要件：

有償行為場合，撤銷權的成立以債務人有惡意為要件。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產對債權造成損害的，行使撤銷權要求受讓人知情為要件。

無償行為的撤銷，僅使受益人失去無償所得的利益，并未損害其固有利益，于是法律首先保護受危害的債權人的利益。在有償行為中，債務人的惡意，為債權人撤銷的成立要件;受益人的惡意，為債權人撤銷權的行使要件。如果僅有債務人的惡意而受益人為善意時，不得撤銷他們之間的民事法律行為。(此時，債務人為被告，受益人為訴訟中第三人)

2.撤銷權行使的效力

債務人和受益人從行為開始失去法律約束力;

行使撤銷權的債權人的效力：行使撤銷權的債權人有權請求受益人向自己返還所受利益，并有義務將收取的利益加入債務人的一般財產，作為全體一般債權人的共同擔保，而無優選受償之權。行使撤銷權的一切費用，有權向債務人或其他債權人請求償還(支付的律師費、差旅費等必要費用由債務人負擔，第三人有過錯，適當分擔)。

其他債權人的效力：撤銷行為取回財產或替代原財產的損害賠償，歸屬于全體一般債權人的共同擔保，債權人按債權比例分別受償。

例：甲代表群債權人(A，B，C)之一，甲借乙200萬，乙有房，值600萬，乙與妻達成離婚協議，協議包括債權債務分擔，房給妻并登記，乙一無所有，問：

1.此案中，債權人甲能否行使撤銷權?撤銷，辦理房產變更登記，產權為乙和丙，甲則可拍賣該房，以所得價款一半清償;

2.對離婚協議效力如何?離婚協議不能撤銷;

3.丙欠很多人的債，乙為孝子，繼承債務，此時對甲的債權影響，甲不能請求撤銷繼承，只能依債權平等性處理;

4.注意：撤銷之后債權人可直接要求將財產劃到甲賬上;

5.A，B，C可依次共同在財產未劃到甲帳戶上之前行使撤銷權(執行之前)，執行之后不能起訴甲。

三、債的擔保

(一)債的擔保概述

債的擔保，是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。

1.擔保的種類：

人的擔保：一般保證人和連帶現任保證人;

物的擔保：抵押權、質權、留置權和優先權，所有權保留(非典型，分期付款買賣);

金錢擔保：定金、押金;

反擔保：對擔保的擔保。反擔保的方式，可以是債務人提供的低押或質押，也可以是其他人提供的保證、抵押或質押。留置權不能為反擔保方式(擔保法規定，反擔保發生于約定，而留置權發生于法定)

甲借乙錢，丙為乙以房抵押擔保并登記生效，現甲將債權轉給丁，抵押擔保是否要辦理變更登記?不需要登記，自然轉移。

2.債的擔保的法律性質：從屬性、補充性、保障債權實現性。

3.擔保合同：

下列擔保合同無效：

a國家機關和以公益事業為目的的社會團體，違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效;

b董理、經理違反《公司法》第60條規定，以公司資產為本公司股東或者其他個人的債務提供擔保，擔保合同無效;

c以法律、法規禁止流通的財產和不可轉讓的財產設立擔保的，擔保合同無效;

d未經國家有關機關批準或登記對外擔保的，或為境外機構向境內債權人提供擔保的，對外擔保合同無效;

e為外資企業注冊資本、外方投資部分的對外債務提供擔保，擔保合同無效;

f無權經營外匯擔保業務的金融機構、無外匯收入的非金融性質的企業法人提供外匯擔保，擔保合同無效;

g主合同變更或債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準，擔保人不再承擔擔保責任，但法律、法規另有規定的除外。

主合同有效，而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔賠償責任。債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分不能超過債務人不能清償部分的1/2.主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人不承擔民事責任，但擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任部分不應超過債務人不能清償部分的1/3.擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔責任。

(二)保證，指第三人(保證人)和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。

1.法律性質：

A附從性：成立、范圍和強度上的附從性，移轉上的附從性(保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任，另有約定，按照約定)，變更、消滅上的附從性(債權人和債務人協議變更主合同，應當取得保證人的同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任，保證合同另有約定的，按約定)。

張某向王某借款1萬元，約定年息為15%，并由李某提供了保證。現王某欲將該債權移轉給宋某，在原保證合同債權移轉并無任何約定的情況下，下列哪一選項所述的內容是正確的?( )

A.如果該債權發生移轉，李某即免除了保證責任

B.如果該債權發生移轉，李某應在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任

C該債權的移轉必須得到李某的同意，李某才在原保證擔保的范圍內繼續承擔責任

D該債權發生移轉并由王某通知了李某后，李某即在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任

[參考答案] B債務轉讓需保證人同意

B獨立性：

C補充性：一般保證(先由主債務人履行其債務，其不能履行時者由保證人承擔保證責任，享有先訴抗辯權(不享有先訴抗辯權的例外：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的(債務人下落不明、移居境外，且無財產可供執行);人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;保證人以書面形式放棄前款規定的權利的))和連帶責任保證(不享有先訴抗辯權)。

例一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。有下列哪些情形之一的，保證人不得行使上述權利?( ABD )

A.債務人住所變更，致債權人要求其履行債務發生重大困難的

B.人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的

C.保證人放棄債務人對債務的抗辯權的

D.保證人以書面形式放棄上述規定權利的[參考答

2.保證合同

單務合同、無償合同、諾成性合同(協商一致成立，不需另交付標的物)、要式合同、附從合同，債務人與保證人之間是委托合同

保證人一般應具有行為能力和償債能力，不具有完全代償能力的法人，其他組織或自然人，以保證人的身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。

A保證人的主體：

1、自然人：償債能力有無并不是充當保證人的條件。

2、法人(企業法人的分支機構，職能部門因其主體資格、清償能力等方面的原因，不宜充任保證人)

(1)職能機構，企業法人的職能機構簽訂的保證合同無效，其要承擔締約過失責任;

(2)分支機構

A.分支機構經法人書面授權，可以在授權范圍內以自己名義提供保證;

B.法人授權不明時分支機構對全部債務承擔保證責任;

C.沒有授權或超出授權范圍等，分支機構的保證無效，承擔締約過失責任;

(3)董事、經理

董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。

3、國家機關

(1)國家機關不得為保證人

(2)經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

在實踐中有多大責任就應承擔多大責任，但執行的時候，是以國家機關的預算外資金和行政節余為限

4、事業單位、社會團體

(1)公益性的事業單位、社會團體原則上不能充當保證人;

(2)從事經營活動的事業單位、社會團體可以充當保證人。

5、其它組織，包括營業執照的合伙企業、獨資企業、聯營企業、鄉鎮街道村辦企業、中外合作經營企業、經民政部門核準登記的社會團體。

B保證合同的內容和形式

保證的方式：保證的方式有：一般保證;連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。

1、共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證：

(1)共同保證的各個保證人與主債權人約定了保證份額，則各個保證人對主債權人的保證之債為按份之債;

(2)如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔法定的連帶之債;

(3)在連帶共同保證之下，各個保證人內部之間還是有份額的，只不過不能以之對抗債權人;他們之間的份額若有約定的從約定，無約定則推定為平均分擔。

2、注意區分共同保證人之間的連帶責任與連帶責任保證：

(1)連帶共同保證的連帶責任關系是發生在各個保證人之間的;

(2)連帶責任保證的連帶責任關系是發生在保證人與主債務人之間的;

(3)在共同保證下，保證人對債務人的保證方式既可為一般保證，也可分連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。

例甲向乙借款12萬元，丙、丁、戊為連帶保證人。借款期屆滿，甲無力償還債務，丙代為償還了12萬元。對此，丙可以取得下列哪些權利?

A.可以請求甲償還12萬元。

B.可以請求丁、戊償還各自應負擔的4萬元

C.可先請求甲償還，不足部分再向、戊請求償還

D.可以請求丁、戊償還各自應負擔的4萬元，并可同時請求甲償還4萬元

ABD.本題考連帶保證責任的承擔。

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